文/江航标律师

目前在建设工程施工领域，使用频率最高的是建设部联合国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201），示范文本主要由协议书、通用条款、专用条款和附件组成，合同双方当事人对协议书和专用条款都是比较重视，却往往忽视了示范文本的通用条款。但在实践工程中，但正是这些常被人忽视的通用条款，却很容易在工程的最终结算中引发争议，甚至造成建筑施工企业的巨大损失。其中第31.2条，就是一个典型。

一、第31.2条和法律规定

示范文本第二部分通用条款的第31.2条约定：“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。

《民通意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律规定或者当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示。”

根据上述合同约定和法律规定，在建设工程施工过程当中，当施工过程当中发生的变更，已经得到合同双方的确认后，承包人应当及时向发包人提交变更价款报告，否则即使变更使得价款增加，承包人也不得就增加的价款向发包人主张权利，其中的价差损失只能由承包人自己承担。

二、实践中的问题

在示范文本订立时，不管是发包人，还是承包人，双方在专用条款中，对工期、合同价款、违约责任等，约定的都十分详细，但往往容易忽视了通用条款的第31.2条。

法律风险意识不强，固然是造成合同隐患的一个重要原因。但不容忽视的是，在目前的建筑市场，相对于发包人，承包人处于劣势，已经是一个不争的事实，承包人的项目经理无法在同一个的平台与发包人的工程师对话。同时，为了避免个人责任，工程师也往往拒绝确认具体的工程价款，尤其是变更后增加的工程价款。因此，要想在工程竣工结算前，轻松解决隐患，确实有不小的难度。但是，如果双方仅仅对变更的事实进行确认，而后就都置之不理，则最后遭受损害的往往是建筑施工企业。

三、解决方案

1、通过订立合同进行事先约定

示范文本通用条款第1.2条款约定：“专用条款：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。”

因此，发包人和承包人可以在示范文本专用条款中，约定排除适用通用条款的第31.2条，废除该条就意味着，工程变更后的价款变化，可以在竣工结算时一并提出。这样就减轻了项目经理在合同履行过程当中，与发包人工程师沟通的难度，同时也防止了不公平结果的出现。

2、通过会议纪要事中约定

《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

示范文本第六条组成合同的文件中也表述：“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”

因此，有发包人和承包人的现场代表——工程师和项目经理签字的会议纪要，应该被认定为关于建设工程施工过程当中的一种合同。只要会议纪要没有对《建设工程施工合同》的实质性条款作出修改，该会议纪要是应当具备法律效力的。

鉴于在实践当中，让工程师严格按照示范文本通用条款的约定，及时确认项目经理提交的工程变更价款，确有难度，则项目经理和工程师就可以通过会议纪要的方式，将该矛盾化解。会议纪要的核心意思可以表述为，“双方对该部分的变更事实已经确认，涉及具体变更价款的确定，到竣工结算时，承包人可以凭借工作联系单或签证单等书面材料，依照合同约定和法律规定一并结算。”当然，双方可以这样直白的表达，也可以通过问答的方式，委婉表述。

3、结算时对变更的部分应当如何计价

不论是通过订立合同进行事先约定，还是通过会议纪要事中约定，这些都只是为了防止承包人丧失主张增加价款的权利，而将问题暂时搁置。那到工程竣工结算时，对变更部分的价款该如何确定呢？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》给出了明确的答案，第十六条规定：

“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

作者简介：江航标，籍贯安徽安庆，毕业于首都师范大学政法学院法律系，学士学位,熟练运用书面英文，且口语流利；现为上海市协力律师事务所苏州分所高级合伙人律师，系总所指派的三名骨干律师之一；有着丰富的法律理论与实践经验，并担任多家内资、外资企业常年法律顾问。

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